Appalto e distacco: elementi essenziali e apparato sanzionatorio

Capita con frequenza sempre maggiore che le aziende, anche appartenenti a diversi settori produttivi, al fine di soddisfare le commesse ricevute, svolgano la propria attività attraverso l’utilizzo dei contratti di appalto o di distacco.

In questi casi in cui avviene un utilizzo di manodopera indiretta, cioè nei casi in cui una specifica attività lavorativa viene svolta da lavoratori la cui titolarità del rapporto è in capo a soggetti diversi rispetto all’utilizzatore effettivo, è necessario valutare i requisiti essenziali definiti dalla normativa e le conseguenti sanzioni che possono essere applicate in caso di violazione.

Pertanto, nello svolgimento di questi rapporti contrattuali è necessario che l’azienda committente o distaccataria stipuli il contratto nel rispetto dei criteri stabiliti dalla legge e ne dia seguito anche nella sostanza. Inoltre, con specifico riguardo al contratto di appalto, è opportuno che siano effettuati i controlli sulla regolarità dei rapporti di lavoro coinvolti, attraverso la verifica della documentazione che deve essere fornita dal soggetto appaltatore o subappaltatore, a seconda del contratto stipulato. 

Il contratto di appalto è definito all’art. 1655 del Codice civile, secondo il quale “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”.

Nell’utilizzo di questo istituto occorre fare attenzione affinché non si identifichi, nello svolgimento del rapporto sostanziale tra le parti, la somministrazione di manodopera, ed è per questo motivo che il legislatore, nell’intento di fornire una maggiore tutela ai lavoratori dipendenti, ha limitato ulteriormente l’ambito di applicazione del contratto di appalto attraverso l’art. 29 del D.Lgs. 276/2003, il quale prevede che “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera e del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”.

La giurisprudenza, nel corso del tempo, ha individuato in modo più specifico quelli che possono essere considerati gli elementi necessari affinché l’appalto sia considerato genuino. In particolare:

• l’organizzazione di mezzi è da intendere come messa a disposizione da parte dell’appaltatore dei mezzi e delle attrezzature per la fornitura del servizio o per l’esecuzione dell’opera; se gli strumenti fossero invece riferibili al committente, l’apporto dell’appaltatore potrebbe risultare marginale e l’appalto rischia di perdere così uno degli elementi essenziali;
• le competenze del personale impiegato devono essere specifiche rispetto a quelle in possesso del personale già in organico presso il committente, deve cioè emergere un apporto qualitativo diverso da una semplice fornitura di manodopera;
• il rischio di impresa, si manifesta qualora l’appaltatore abbia già in essere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente e che sia svolta in maniera evidente e comprovata, nel senso di essere distinta rispetto alle attività svolte dal committente, in modo che non si verifichi commistione tra le attività svolte dal committente e quelle svolte dall’appaltatore. Il rischio di impresa, si evince anche dal fatto che l’appaltatore operi per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.

L’obiettivo del legislatore, come accennato in precedenza, è quello di evitare che avvenga un utilizzo distorto dell’istituto e che si configuri nella sostanza una mera somministrazione di manodopera. 

Il contratto di distacco, invece, è regolamentato all’art. 30 del D.Lgs. 276/2003, il quale dispone che “l’ipotesi di distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.  L’operazione è lecita allorquando l’interesse risulti essere rilevante, specifico, persistente e concreto, rendendo palese il fatto che la causa dell’operazione non consista in ragioni puramente economiche, ossia nel corrispettivo pagato dal distaccatario per le prestazioni fornite dal lavoratore distaccato. Nell’attuazione di questo istituto, non è necessario il consenso del lavoratore e il distacco può anche essere part-time.

Le caratteristiche che deve avere il distacco affinché sia genuino, sono così riassumibili:

• il potere direttivo è trasferito in capo al distaccatario nonostante la titolarità del rapporto del lavoro rimanga in capo dal distaccante;
• deve sussistere l’interesse rilevante, specifico, persistente e concreto da parte del distaccante nell’inviare il lavoratore presso il distaccatario che non sia meramente una fornitura di manodopera, interesse che non viene richiesto nell’ambito di un gruppo di imprese oppure qualora ci fosse un rapporto tra aziende regolato dal contratto di rete;
• il periodo di distacco deve essere temporaneo.

Anche in questo caso, un utilizzo distorto dell’istituto potrebbe identificare la somministrazione di manodopera, ed è per questo motivo che, nell’utilizzo che le aziende fanno di queste tipologie contrattuali, occorre prestare particolare attenzione ai requisiti previsti dalla legge, affinché questi istituti non vengano adoperati in modo illegittimo, comportando la conseguente possibile applicazione, in caso di controllo da parte degli organi ispettivi, di gravi sanzioni amministrative o penali.

Nel caso di appalto è previso anche il regime di solidarietà tra committente e appaltatore, in base al quale  il committente imprenditore, o datore di lavoro, sia obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto a corrispondere ai lavoratori trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR, nonché contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al contratto di appalto, escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto di imposta e può esercitare azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. L’INL ha chiarito che i crediti contributi degli istituti previdenziali, a differenza di quelli retributivi che si prescrivono in due anni, seguono il termine prescrizionale determinato dall’art. 3, comma 9, L. 335/95.

Nel caso in cui l’appalto o il distacco vengano utilizzati in modo illegittimo, quindi, nel mancato rispetto dei requisiti previsti dalla legge, si realizza il fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera, che comporta l’applicazione della sanzione amministrativa, sia in capo al somministratore che all’utilizzatore, di € 60 per ogni giornata di lavoro e per ogni lavoratore interessato; importo che, ai sensi dell’art. 16 L. 689/1981, si riduce a 20 €. In ogni caso la sanzione non può essere inferiore a € 6.000 (ridotto a € 2.000) e non può essere superiore a € 60.000 (ridotto a € 20.000). 

Esiste, tuttavia, anche la concreta possibilità che, soprattutto negli appalti, si possa configurare il reato di somministrazione fraudolenta, in particolare quando sia rilevata, in fase di controllo ispettivo, la volontà delle parti di porre in essere l’operazione vietata al fine di eludere il sistema legale o contrattuale previsto a protezione dei lavoratori. A tal proposito, l’INL, attraverso le circolari di indirizzo emanate, individua alcune fattispecie che identificano il reato di somministrazione fraudolenta, tra le quali è compreso il caso in cui il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per utilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo, per ragioni di evidenti risparmi retributivi e/o contributivi in capo all’utilizzatore ed a scapito dei lavoratori (Circ. n. 3 dell’11 febbraio 2019). Nel caso in cui si ricada in tale fattispecie di reato, identificata solo a titolo esemplificativo essendo di volta in volta verificata nel sostanziale svolgimento del rapporto contrattuale, viene applicata l’ulteriore sanzione, rispetto a quella prevista per interposizione illecita di manodopera, di € 20 per ciascun lavoratore impiegato e per ciascun giorno di lavoro, con la possibilità di ottemperare alla prescrizione obbligatoria (regolarizzazione, da parte del committente del personale impiegato nell’appalto, della posizione retributiva, contributiva e amministrativa mediante assunzione degli stessi per tutta la durata dell’appalto) e pagare la somma di € 5 per ciascun lavoratore e per ciascuna giornata. L’ente ispettivo, in tal caso, può adottare il provvedimento di prescrizione obbligatoria (cessazione immediata dell’azione illecita e regolarizzazione dei rapporti di lavoro in capo al committente fraudolento) e diffida accertativa (verifica delle somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive e contributive non corrisposte).

Altro aspetto che può rientrare nell’ambito sanzionatorio, è il fatto per cui il lavoratore interessato, possa richiedere mediante ricorso giudiziale, nel caso in cui si realizzi un appalto o un distacco illegittimo, la costituzione del rapporto di lavoro in capo al committente o all’utilizzatore effettivo.

A fronte del complesso regime sanzionatorio previsto per tali tipologie contrattuali, quindi, occorre che le parti (appaltante/committente o distaccatario) utilizzino questi istituti in modo corretto, ed effettuino i controlli necessari.

A tale scopo, About Labour è in grado di fornire il supporto necessario per tutte quelle aziende che utilizzino questi istituti, sia nella fase di stipulazione dei contratti, sia nella fase del necessario controllo documentale, utile per evitare l’applicazione delle sanzioni descritte in caso di controllo ispettivo.